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3 settembre 2013

La giurisdizione estesa al merito, i poteri del giudice amministrativo e l’ottemperanza di chiarimento

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Consolata Santino

La giurisdizione del giudice amministrativo viene tripartita in “giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito”[1]. La giurisdizione “estesa al merito”[2] consente al giudice amministrativo di sindacare il potere discrezionale della P.A. in deroga al principio del sindacato sulla sola legittimità dell’atto amministrativo, pertanto essa è eccezionale ed ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge.

1.1 Le origini

Le origini della giurisdizione di merito risalgono al 1889, quando la legge Crispi istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato e assegnava ad essa la competenza di decidere in particolari materie, “pronunciando anche sul merito dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbiano riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”[3].

Come emerge dai lavori preparatori[4], nell’istituire la giurisdizione di merito “il legislatore si era ispirato fondamentalmente alla distinzione fra giudizio dinanzi alla Corte di cassazione e giudizio dinanzi ai magistrati d’appello”.

Il sistema originario era, dunque, caratterizzato da una concezione restrittiva del giudizio di legittimità, in cui era precluso ogni accesso al fatto, e da una concezione del giudizio di merito come giudizio esteso all’accertamento del fatto”[5]. Presto, però, in seguito all’estensione del giudizio di legittimità al fatto, divenne impossibile distinguere su questa base il giudizio di merito. Fu, pertanto, necessario ammettere che la distinzione si basasse su altri presupposti, come l’attribuzione al giudice del potere di sindacare le scelte effettuate dalla P.A. con valutazioni circa l’opportunità del provvedimento emanato. Di qui la considerazione che “la giurisdizione di merito fosse una sottospecie della giurisdizione piena”[6], in cui i poteri del giudice erano più ampi di quelli relativi alla giurisdizione di legittimità.

Tuttavia, per molto tempo, il giudice amministrativo evitò di sindacare l’ opportunità delle scelte amministrative ed intese la giurisdizione di merito, attributiva di un potere di controllo sulla discrezionalità tecnica e sulla corrispondenza dei presupposti di fatto ai presupposti di diritto: “Dall’esame della giurisprudenza della V Sezione fra il 1908 ed il 1923 risulta che il merito non è inteso come scelta di opportunità, ma al più come valutazione di corrispondenza dei presupposti di fatto esistenti nel caso di specie ai presupposti di fatto ritenuti necessari dalla giurisprudenza in base alla norma per quel determinato atto, o come controllo della discrezionalità tecnica”[7].

Solo con la legge istitutiva dei TAR si chiarì che il giudice amministrativo “quando è investito di giurisdizione di merito, può anche riformare l’atto o sostituirlo”[8] e quindi dettare direttamente la regola del rapporto disciplinato in modo illegittimo dal provvedimento. Ed è quanto ribadito anche dal codice del processo amministrativo all’art 7 co. 6 [9] che, come si vedrà, nelle materie di giurisdizione estesa al merito prevede ampi poteri cognitori, decisori ed istruttori per il giudice.

1.2 Le fattispecie “codificate” di giurisdizione amministrativa estesa al merito

L’art. 44 legge 18 giugno 2009 n. 69 – recante delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo prevede al secondo comma lett. b), tra i principi ed i criteri direttivi cui i decreti legislativi devono attenersi, la necessità di “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l’ordinamento vigente”.

Il codice, in ossequio allo specifico criterio di delega, ridimensiona drasticamente le materie di giurisdizione di merito, precedentemente contenute nei TT.UU. 1054/1924 e 1058/1924, lasciando sopravvivere solo quattro fattispecie ed eliminando tutte le altre non più coerenti con l’ordinamento vigente.

Ai sensi dell’art 7 co. 6 c.p.a. “Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134”. L’art. 134 del codice stabilisce che il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto:

a) l’attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV;

b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa;
c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e quelle previste dall’art. 123;

d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali;

e) il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui all’articolo 8 della legge 21 novembre 1962, n. 161.

Il codice, quindi, conferma il giudizio di ottemperanza e lo inserisce al primo posto nell’elencazione dell’art. 134 a dimostrazione della sua importanza; conferma le contestazioni sui giudizi elettorali[10] [11]; le contestazioni sui confini territorilai[12] e sul diniego di rilascio di nulla osta cinematografico. In queste tre ultime ipotesi, a ben vedere, “la ragione dell’inclusione nella giurisdizione estesa al merito non risiede tanto nell’esigenza di rimettere al giudice il sindacato sulle valutazioni di merito, ma piuttosto nella necessità di consentire che il giudice possa adottare poteri sostitutivi dell’amministrazione”[13].

L’unica fattispecie “nuova”[14] per la giurisdizione estesa al merito è costituita dalla lettera c) relativa alle contestazioni aventi ad oggetto sanzioni pecuniarie[15], comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti. Tuttavia la norma sancita dall’art. 134, lett. c) non è attributiva della giurisdizione ma fa affidamento sulla preesistenza di un’altra diposizione attributiva della cognizione sulle contestazioni di sanzioni pecuniarie. In quest’ultimo caso, il giudice amministrativo ha gli stessi poteri del giudice ordinario, quindi può rigettare l’opposizione o accoglierla, annullando in tutto o in parte l’ordinanza o modificandola anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta. Qui come nel giudizio di ottemperanza “l’attività sostitutiva afferisce strettamente al merito amministrativo, avendo il giudice la facoltà (o il dovere) di compiere egli stesso valutazioni circa l’opportunità, la convenienza o la proporzionalità”[16] .

Nelle altre ipotesi, invece, il giudice non è chiamato ad alcuna valutazione dell’interesse pubblico, trattandosi di attività totalmente vincolate in cui “una valutazione di opportunità non è nemmeno astrattamente configurabile”[17], ciò tuttavia, non esclude che si tratti di giurisdizione di merito, infatti il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione.

Deve notarsi che rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato, è stata reintrodotta dal Governo l’ipotesi di controversie aventi ad oggetto il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico ed eliminata, invece, la fattispecie relativa alle controversie aventi ad oggetto “i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale, d’igiene pubblica e dell’abitato”, fatta rientrare nelle materie di giurisdizione esclusiva.

2. I poteri del giudice in sede di giudizio di ottemperanza

Nella giurisdizione estesa al merito la cognizione del giudice si estende, non solo a tutti gli aspetti concernenti la legittimità, ma anche ai profili attinenti alla convenienza, opportunità ed equità del provvedimento impugnato ove costituisca esercizio di potestà amministrativa discrezionale. Di qui, il corollario secondo cui, a fronte del più esteso ambito di cognizione, da una parte, i poteri decisori del giudice sono tali da consentirgli di sostituire la P.A. e, d’altra parte, è evidente che, se il giudice deve sostituirsi all’amministrazione, deve avere gli stessi poteri istruttori riconosciuti all’amministrazione.

Occorre ricordare che tali poteri non si spiegano con la stessa ampiezza in tutte le materie di giurisdizione estesa al merito in quanto queste presentano caratteristiche molto diverse l’una dall’altra e solo il giudizio di ottemperanza vede l’estensione piena dei poteri del giudice.

2.1 Poteri cognitori

Nell’ambito dei poteri cognitori, il giudice, accerta la pretesa del ricorrente, l’attività tenuta dall’amministrazione, nonché la sua opportunità, equità e convenienza, ponderando anche l’interesse pubblico con quello privato. Il giudice all’occorrenza integra il contenuto conformativo della sentenza di annullamento e determina il provvedimento.

Parte della dottrina ritiene assai dubbio che l’inclusione di una materia tra quelle devolute alla giurisdizione di merito comporti un potere di rivalutazione delle scelte di opportunità operate dall’amministrazione in quanto “in un sistema bene ordinato, a ciascun potere deve corrispondere una responsabilità della medesima natura. Al potere politico (o politico-amministrativo), deve corrispondere una responsabilità politica che non è concepibile per i componenti di organi giurisdizionali non elettivi e inamovibili”[18].

Tale impostazione non è condivisibile in quanto il processo amministrativo ormai non può più essere inteso come un giudizio sull’atto ma orientato alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive del ricorrente e l’art. 1 del Codice, assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. “Il codice si riferisce con tale disposizione all’art. 24 della Costituzione su cui la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 ha fatto leva per dedurre che anche il giudice amministrativo deve essere dotato di adeguati poteri, cioè di tutti i poteri necessari in relazione al bisogno di tutela della situazione giuridica fatta valere in giudizio”[19]. Inoltre l’art. 34 comma 1, lett. c) del Codice, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede anche l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”.

Cambia così, definitivamente l’angolo di visuale dal quale ci si deve porre.

Un’attenta dottrina rileva come la natura cognitoria del giudizio di ottemperanza, emerga sia nell’ipotesi di attività amministrativa vincolata, sia di attività discrezionale: “La natura anche cognitoria del giudizio di ottemperanza, emerge nell’ipotesi di attività amministrativa vincolata quando la fondatezza della pretesa non sia stata accertata nel giudizio di cognizione e, in misura ancora più evidente, nell’attività amministrativa discrezionale quando […] non sia stata del tutto conformata dalla sentenza da eseguire”[20].Pertanto in entrambe le ipotesi, di attività vincolata e discrezionale, vi è la sostituzione del giudice all’amministrazione, ma la valutazione dell’interesse pubblico e le scelte sull’opportunità del provvedimento emergono nel riesercizio del potere amministrativo discrezionale, per nulla o non del tutto conformato.

2.2 Poteri decisori e poteri istruttori

I poteri decisori del giudice amministrativo investito di giurisdizione di merito sono più ampi di quelli relativi alla giurisdizione di legittimità. Nel codice del processo amministrativo, l’art. 34, co. 1, lett. d), si dispone, che nei casi di giurisdizione di merito, ove il ricorso sia accolto, il giudice, nei limiti della domanda, “adotta un nuovo atto ovvero modifica o riforma quello impugnato”.

La norma pare non lasciare potere di scelta al giudice sul “se” intervenire e “sembra disegnare in termini di doverosità l’attività del giudice”[21] infatti il giudice “adotta” (art. 34) un nuovo atto. Inoltre, può dettare la regola del rapporto direttamente, in quanto “nell’esercizio della giurisdizione con cognizione estesa al merito, il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione” [22] o può farlo anche attraverso un commissario ad acta giacché “il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta”[23] e soddisfare così, l’interesse sostanziale del ricorrente, attribuendo, ove spettante, il bene della vita desiderato. In tale disposizione è possibile cogliere l’essenza del potere decisorio di merito che consente al giudice si sostituirsi all’amministrazione inadempiente, quando non si sia conformata spontaneamente al caso deciso o alla sentenza esecutiva di primo grado. “Ciò, peraltro, non impedisce che si sia in presenza di un’attività sia formalmente sia sostanzialmente giurisdizionale”[24]

Data la possibilità, riconosciuta al giudice amministrativo in sede di ottemperanza, di sostituirsi alla P.A. i poteri istruttori del giudice sono gli stessi che potrebbe esercitare l’amministrazione. In particolare, “il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento” e “può ammettere su istanza di parte la prova testimoniale”[25].

3. Ambito applicativo del giudizio di ottemperanza. Ottemperanza di chiarimento

Il giudizio di ottemperanza costituisce da sempre la fattispecie più importante di giurisdizione estesa al merito. La giurisdizione di merito, come sostenuto in precedenza, è tipica ed eccezionale, tuttavia non può passare inosservato che la presenza del giudizio di ottemperanza tra le materie di giurisdizione estesa al merito sconvolga tali limiti ed apra la porta al sindacato sulle scelte di opportunità dell’amministrazione in qualsiasi campo.

In particolare, l’art. 112, co. 2, del codice prevede che l’azione di ottemperanza possa essere proposta per conseguire l’attuazione:

a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato;

b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo;

c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;

d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione;

e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

Il codice, al co. 5 dell’art 112 prevede che” il ricorso di cui al presente articolo può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza”.Questa è senza dubbio una delle novità più grandi introdotte dal codice, accolta con favore dalla dottrina, per la quale è “uno strumento innovativo, che consente di fare chiarezza e di garantire effettività di tutela e certezza dei rapporti”[26].

Questa azione secondo autorevole dottrina[27] sembra “avere causa petendi e petitum atipici” in quanto con essa il ricorrente non impugna l’atto amministrativo illegittimo, elusivo del contenuto conformativo della sentenza di annullamento o inopportuno ma richiede al giudice l’interpretazione degli effetti conformativi di una precedente sentenza resa nel giudizio di cognizione.

La scelta operata dal legislatore si è tradotta, pertanto, nell’ esaltazione della natura mista del giudizio di esecuzione e di attuazione del giudicato, infatti “l’ottemperanza di chiarimento riconosce implicitamente al giudice il potere di integrare il contenuto dispositivo della sentenza di cognizione, sulla scorta di una prassi ormai consolidata”[28]. Il codice non prevede alcun limite all’ambito dei poteri decisori e cognitori del giudice e ben può essere che il giudice si spinga fino a rimodellare il contenuto dispositivo della sentenza di annullamento[29]. In dottrina, da un lato sembra emergere compiacimento per l’introduzione formale[30] di tale strumento, dall’altro non mancano atteggiamenti più critici volti a far emergere sì le varie problematiche ma soprattutto l’inutilità dell’istituto.

La dottrina favorevole sostiene che con l’ azione di chiarimento il giudice può meglio dispiegare il comando giudiziale e “precostituire una più precisa cornice di normae agendi per l’amministrazione” non limitandosi così alla “pedissequa esplicazione del precedente provvedimento”[31] .

Altra dottrina[32], invece fa emergere come l’attività interpretativa del giudice provochi problemi sistematici e dubbi applicativi. Contestabile, non sarebbe tanto il fatto che l’ottemperanza di chiarimento non viene necessariamente proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza da interpretare ma le finalità distorsive del sistema cui si presta l’istituto: “il confine tra i chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza di una sentenza e la riforma della sentenza stessa pare, in effetti, piuttosto esile, con la conseguenza che non è imprevedibile che ci si possa avvalere del mezzo per allargare o restringere il precedente giudicato, sì, sostanzialmente, da modificarlo”[33].

L’azione delucidativa, secondo Volpe, non sarebbe pericolosa se fosse uno strumento nelle mani del ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione, tuttavia, quest’ultimo non è interessato ad avvalersi dell’azione di chiarimento, ma più alla normale ottemperanza della sentenza: “non ha molto senso che di questo strumento si serva chi, essendo ricorrente nel giudizio “di cognizione”, sia ivi risultato, in tutto o in parte, anche vittorioso. A ben vedere, infatti, costui altro non deve fare se non introdurre la normale azione di ottemperanza “in conformazione diretta”; ivi egli prospetterà l’interpretazione della sentenza che a lui sembrerà più consona e – in linea pratica – quella a sé più favorevole”.

Legittimata a chiedere l’azione di chiarimento, quindi, dovrebbe essere la P.A., con tutti i rischi che ciò comporterebbe dato il fine, di sovvertire o modificare il precedente stare decisis, cui potrebbe ambire l’amministrazione.

Per prendere in considerazione tale ipotesi, occorre però, procedere ad un’analisi del dato normativo.

Il quinto comma dell’art 112 tace, l’unico punto di riferimento potrebbe essere il primo comma che stabilendo “i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti”, sembra ipotizzare che detta azione, possa essere proposta anche dalla P.A. nei confronti di soggetti diversi dall’Amministrazione resistente nel giudizio amministrativo di cognizione.

Tuttavia, per un’ interpretazione corretta occorre guardare l’intero progetto del codice e quindi anche la seconda bozza del codice. Volpe pone l’attenzione su due disposizioni le quali vanno nella direzione diametralmente opposta alla precedente conclusione:

L’art. 41 della bozza del codice, infatti, trattando delle “azioni esecutive”, oggi eliminate dalle disposizioni generali del codice, precisa che è facoltà del ricorrente, e di lui solo, chiedere l’attuazione delle pronunce giurisdizionali: “Il ricorrente può chiedere l’attuazione delle pronunce esecutive e di quelle passate in giudicato con le modalità previste dal Titolo I del Libro IV”.

L’art. 114 del codice[34] nel disciplinare il procedimento di ottemperanza stabilisce: “L’azione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta”.

Dal combinato disposto di queste norme, sembrerebbe pertanto dedursi che l’azione di ottemperanza possa essere proposta solo dal ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione nei confronti dell’autorità amministrativa la quale può assumere “solo il carattere di parte resistente e mai il carattere di chi introduce il giudizio esecutivo”[35].

Tuttavia, come ha rilevato, Volpe, tale rassicurante conclusione è sterile, data l’inutilità dell’azione autonoma di chiarimento ove la legittimazione spettasse solo al ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione.

In virtù di ciò, Volpe cerca di recuperare un ruolo dell’amministrazione nella legittimazione attiva e lo trova considerando la possibilità del ricorso in via incidentale dell’Amministrazione o del controinteressato: “di fronte alla pretesa fatta valere dal privato di portare ad ottemperanza una precedente sentenza – l’Amministrazione resistente o il controinteressato possano eccepire che l’interpretazione corretta, da darsi alla sentenza, debba essere, in realtà, diversa”[36].

Volpe nega tale possibilità sulla base sia del pregiudizio arrecato alla stabilità dei giudicati, sia delle conseguenze sul piano sistematico.

Per quanto concerne la prima critica, occorre rilevare che il principio della stabilità dei giudicati non può essere utilizzato come criterio interpretativo al fine di individuare i soggetti legittimati a proporre l’azione di chiarimento. In quanto opera come limite, non alla possibilità del privato o della P.A. di proporre domanda giudiziale, ma come limite al potere giudiziale[37], sempre che si possa considerare un limite simile nell’ambito della giurisdizione di merito.

La stabilità del giudicato non è un limite all’attività amministrativa, perché la P.A. non può modificare il giudicato, il giudice è il solo a poterlo modificare, integrare e chiarire nell’ambito del giudizio di ottemperanza. E per fare ciò non occorre il suggerimento della P.A. volto a modificare in un determinato modo la sentenza. L’amministrazione potrà proporre l’azione di chiarimento e dare vita ad una fase “meramente pre-contenziosa in cui […] richiede al giudice la interpretazione della sentenza di cognizione, sempre nei limiti della intangibilità del giudicato da eseguire”[38].

Interessanti, sono le critiche sul piano sistematico al ricorso in via incidentale della P.A. Volpe sostiene l’inammissibilità delle conseguenze derivanti dall’azione di chiarimento. In particolare, da tale azione dovrebbe derivare la necessità di una specifica domanda giudiziale, non bastando una semplice eccezione di parte. Inoltre sull’oggetto di tale domanda, atipico, in quanto inerente al modo corretto di interpretare una precedente pronuncia, si verrebbe a formare una vera e propria questione pregiudiziale, suscettibile di formare essa stessa giudicato.

Volpe, afferma l’inammissibilità, in quanto non può precludersi “al giudice dell’ottemperanza di valutare autonomamente la portata della sentenza ottemperanda, visto che non sembra potersene fare a meno quando si tratti di darvi attuazione; (inoltre) perché non si capisce come possa costituire oggetto di accertamento una valutazione anziché un fatto ovvero la titolarità di una situazione giuridica soggettiva”[39].

Dalle considerazioni esposte in questo paragrafo, Volpe conclude che l’azione di chiarimento o è inutile perché esperibile dal solo ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione, o è impossibile se attivata in via diretta o incidentale, dall’Amministrazione o dai controinteressati soccombenti.

Tuttavia, Volpe arriva a tale conclusione partendo dal presupposto che l’azione di chiarimento serva a sovvertire lo stare decisis emerso dal contenuto conformativo della sentenza di annullamento. In verità tale strumento nasce per chiarire il contenuto della sentenza e non per modificarlo a piacimento della P.A., permettendo così un abuso del diritto.

Pertanto non può negarsi al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento la possibilità di chiedere chiarimenti — volti magari anche a perfezionare l’esecuzione da parte dell’amministrazione del giudicato a se favorevole — in quanto non ha interesse ad un uso distorsivo della norma.

Non può farsi dell’abuso del diritto la finalità principale di una norma del codice e trarre da ciò la conseguenza che la parte privata non avendo interesse a tale finalità non può utilizzare l’azione di chiarimento!

Per quanto concerne l’esclusione della P.A. dalla legittimazione attiva sulla base dell’ art. 114 del codice: “ l’azione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta”, purtroppo deve rilevarsi che tale norma non può che “costituire null’altro che una presa d’atto dell’id quod plerum accidit (in quanto priva di) indizio ermeneutico che faccia ipotizzare un’esaustiva enucleazione, in essa, del novero dei legittimati passivi”[40]. Ben può essere, quindi, che l’azione sia notificata al ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione dall’amministrazione. Anche e soprattutto in questo caso occorre precisare che la finalità della domanda è il chiarimento del contenuto conformativo della sentenza, al fine “di evitare errori – e quindi un vano dispendio di energie amministrative – in fase esecutiva e di prevenire nuove contestazioni ed impugnazioni ad opera del ricorrente vittorioso.”[41].

Non può trascurarsi il rilievo che l’azione si presti ad un uso distorsivo da parte della P.A., tuttavia in tal caso spetterà al giudice dichiarare inammissibile una domanda formalmente di chiarimento ma nella sostanza volta ad una determinata modifica, perchè come sostenuto da Volpe è compito del giudice “valutare autonomamente la portata della sentenza ottemperanda”.

Inoltre al fine di individuare i soggetti legittimati a proporre l‘azione di chiarimento, non possiamo trascurare il co. 7 dell’art. 114 in base al quale “Nel caso di ricorso ai sensi del comma 5 dell’articolo 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del commissario”.

In conclusione, si deve ritenere che legittimati all’azione di chiarimento, sono il ricorrente vittorioso nel giudizio di cognizione, l’amministrazione e il commissario ad acta. In attesa di un intervento legislativo chiarificatore, se mai avverrà, molto potrà dire la giurisprudenza, vera fonte del diritto amministrativo.

Bibliografia

Barbagallo, G., La Giustizia amministrativa, sistemi monisti e dualisti a confronto. La giurisdizione del Consiglio di Stato dalle origini al 1923, nel Regno di Sardegna e nel Regno d’Italia, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it, 2006

Benvenuti, F., “Competenza e giurisdizione, La giurisdizione di merito”, in Enciclopedia del diritto, IX, III, Milano, 1961.

Caponigro R., Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it, 2010

Caponigro R., La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it/, 2010

Chieppa R., Il codice del processo amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010

Clarich M., Commento all’art. 29 del Codice del processo amministrativo “Azione di annullamento”, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it/, 2010

Clarizia A. Intervento al seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative, Resoconto on-line: www.giustamm.it, maggio 2010

D’Arienzo M., Il risarcimento dei danni nel giudizio di ottemperanza alla luce delle novità introdotte dal Codice del processo amministrativo, on-line: http://www.giustamm.it/, 2010

Follieri E., La legge 31 marzo 1889 n. 5992 nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, ISAP – Archivio – Nuova Serie 6 Le Riforme Crispine vol. II – Giudizio Amministrativo, Giuffrè 1990

Lipari M. L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, Intervento al 56° convegno di studi amministrativi, Varenna, Villa Monastero, on-line: www.federalismi.it, 23-25 settembre 2010

Pappalardo A., Ottemperanza senza diffida ma con notifica, in Guida al diritto – Il Sole 24 ore, 2010

Ranelletti O., Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1934

Scoca F.G., Giustizia Amministrativa, Giappichelli, Torino, 2011

Tarullo S., Il giudizio di ottemperanza alla luce del codice del processo amministrativo, on-line: http://www.giustamm.it/ , 2010

Vacirca G., La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it/, 2008

Volpe F., Ottemperanza “di chiarimento”. Un istituto inutile o dannoso?, on-line: http://www.giustamm.it/ , Padova, 2010

Note

[1] Art. 7 co. 3 del Codice del processo amministrativo

[2] Secondo Chieppa R., in Il codice del processo amministrativo, cit., l’utilizzo del termine giurisdizione “estesa al merito” conferma il fatto che quella di merito non è una giurisdizione a sé stante, ma è riferita a fattispecie in cui il giudice amministrativo estende il proprio ordinario sindacato di legittimità a profili di merito.

[3] Art. 4co.4 l. 5992/1889

[4] Atti parl. Sen., seduta 22 marzo 1888, pagg. 1211-1212 e 1216; Atti parl. Cam., seduta 10 aprile 1888, pag. 3.

[5] Vacirca G., La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it/, 2008

[6] Ranelletti O., Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Giuggrè, Milano, 1934, p. 436.

[7] Barbagallo, G., La Giustizia amministrativa, sistemi monisti e dualisti a confronto. La giurisdizione del Consiglio di Stato dalle origini al 1923, nel Regno di Sardegna e nel Regno d’Italia, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it, 2006; Follieri E., La legge 31 marzo 1889 n. 5992 nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, ISAP – Archivio – Nuova Serie 6 Le Riforme Crispine vol. II – Giudizio Amministrativo, Giuffrè 1990 p. 441 e ss.

[8] Art. 26, comma 2 legge 6 dicembre 1971, n. 1034

[9] Art. 7 co. 6. d.lgs. 104/2010 : “Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134. Nell’esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione”

[10] Ai sensi dell’art. 130, co. 9, il tribunale amministrativo regionale, nel rito relativo alle operazioni elettorali di comuni, province e regioni, quando accoglie il ricorso, corregge il risultato delle elezioni e sostituisce ai candidati illegalmente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo.

[11] SecondoCaponigro R., in Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it, 2010 “La sostituzione dell’autorità giurisdizionale all’autorità amministrativa si concreta nel porre in essere gli atti esecutivi della sentenza di annullamento, ma senza alcun apprezzamento diretto dell’interesse pubblico”.

[12] Secondo Caponigro R., in La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it/, 2010, nell’esercizio di tali poteri, peraltro, il giudice amministrativo non crea nuovi confini, ma deve limitarsi ad accertare quelli esistenti. Pertanto, anche in tal caso, così come per la giurisdizione in materia elettorale, la sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione si concreta nell’esercizio di un potere del tutto vincolato.

[13] Chieppa R.,in Il codice del processo amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010

[14] In realtà non si tratta di una fattispecie completamente nuova in quanto la giurisprudenza era già giunta all’applicazione di tale disposizione in ordine al sindacato esercitato dal G.A. sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’autorità garante sulla concorrenza e del mercato, come rileva Chieppa R.,in Il codice del processo amministrativo, cit.

[15] Secondo Caponigro R., in La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, cit.,nelle controversie inerenti le sanzioni pecuniarie […]il giudice ha la facoltà (o il dovere) di compiere egli stesso valutazioni circa l’opportunità, la convenienza o la proporzionalità.

[16] Caponigro R., in La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, cit.

[17]Cfr. Vacirca G., La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici, cit.

[18] Vacirca G., La giurisdizione di merito: cenni storici e profili problematici, cit.

[19] Clarich M., Commento all’art. 29 del Codice del processo amministrativo “Azione di annullamento”, on-line: http://www.giustizia-amministrativa.it/, 2010; Scoca F.G., Giustizia Amministrativa, Giappichelli, Torino, 2011

[20] Caponigro R., Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, cit.

[21] Caponigro R., La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, cit.

[22] Art. 7, co. 6, c.p.a.

[23] Art. 21 c.p.a

[24] Benvenuti, F., “Competenza e giurisdizione, La giurisdizione di merito”, in Enciclopedia del diritto, IX, III, Milano, 1961.

[25] Art. 63 c.p.a. rispettivamente quinto e terzo comma.

[26] Clarizia A. Intervento al seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative, cit.

[27] Volpe F., Ottemperanza “di chiarimento”. Un istituto inutile o dannoso?, cit.

[28] D’Arienzo M., Il risarcimento dei danni nel giudizio di ottemperanza alla luce delle novità introdotte dal Codice del processo amministrativo, cit., 2010

[29] Cfr. con Lipari M. L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, cit., secondo cui “il riferimento ai chiarimenti non consentirebbe operazioni creative troppo ardite”

[30] In giurisprudenza già si ricorreva a tale attività delucidativa

[31] Tarullo S., Il giudizio di ottemperanza alla luce del codice del processo amministrativo, on-line: http://www.giustamm.it/ , 2010, p. 32

[32] Volpe F., Ottemperanza “di chiarimento”. Un istituto inutile o dannoso?, on-line: http://www.giustamm.it/ , Padova, 2010

[33] Ibidem

[34] Ibidem, in riferimento all’art 124 della bozza in base alla quale “L’azione si propone, anche senza previa diffida, con ricorso da notificare alla pubblica amministrazione e ad almeno uno dei soggetti che possono subire pregiudizio dall’ottemperanza” tale variazione non incide in ogni caso sulla direzione cui tende il discorso di Volpe.

[35] Ibidem

[36] Ibidem

[37] Da intendere nel senso della non sovvertibilità del giudicato

[38] Pappalardo A., Ottemperanza senza diffida ma con notifica, cit., p. 104

[39] Volpe F., Ottemperanza “di chiarimento”. Un istituto inutile o dannoso?, cit.

[40] Volpe F., Ottemperanza “di chiarimento”. Un istituto inutile o dannoso?, cit.

[41] Tarullo S., Il giudizio di ottemperanza alla luce del codice del processo amministrativo, on-line: http://www.giustamm.it/ , 2010