Commenti disabilitati su Ipotesi di non annullamento dell’atto illegittimo nella legge e nella giurisprudenza

23 luglio 2014

Ipotesi di non annullamento dell’atto illegittimo nella legge e nella giurisprudenza

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 Consolata Santino

– Ai sensi dell’art. 1 c.p.a. “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.

Dato il principio di effettività della tutela, il Consiglio di Stato ha da sempre affermato la regola per cui l’accoglimento del ricorso comporta normalmente l’eliminazione integrale degli effetti dell’ atto lesivo della sfera giuridica del ricorrente, nonché difforme dal principio di legalità.

Tuttavia, l’applicazione di tale regola secondo l’ultimo approdo giurisprudenziale può risultare in alcuni casi inadeguata, se non proprio in contrasto col sopra menzionato principio di effettività: in tale ipotesi, la regola dell’ annullamento con effetti ex tunc dell’atto può essere derogata, arrivando ad escludere del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo solo gli effetti conformativi. Per comprendere al meglio tale ultimo approdo giurisprudenziale (sentenza del Consiglio di Stato n. 2755 del 2011) è opportuno analizzare il rapporto tra annullamento dell’atto e illegittimità di esso. La sentenza di annullamento è rilevante per la pubblica amministrazione la quale deve attenersi al suo contenuto. Viene rilievo, a tale proposito, la questione dell’inesauribilità dei poteri della pubblica amministrazione dopo la sentenza di annullamento. Ai sensi dell’art. 34 c.p.a., il provvedimento del giudice non può riguardare i poteri che l’amministrazione deve ancora esercitare, tuttavia, dato l’effetto conformativo della sentenza di annullamento, l’amministrazione è vincolata a rispettarne il contenuto.

In realtà, l’amministrazione deve ritenersi vincolata a rispettare il contenuto della sentenza, limitatamente a quanto stabilito da essa in riferimento ai profili di illegittimità dell’atto. Infatti, anche nel caso in cui il giudice con sentenza respinga il ricorso, non significa che l’atto sia legittimo. Rilevanti sono, a tal proposito, talune ipotesi di atto illegittimo non annullato, stabilite dalla legge ai sensi dell’art. 34 co. III c.p.a.. “Quando nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste interesse ai fini risarcitori”.

Rilevante al fine di analizzare il rapporto tra annullamento e illegittimà dell’atto è anche l’art. 21 octies II co. della legge 241 del ’90 ai sensi del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Queste ultime due ipotesi sono entrambi casi previsti dalla legge, per cui il giudice, sebbene riscontri illegittimità nell’atto, non annulla tale provvedimento. Tuttavia, mentre nel primo caso siamo davanti ad una carenza di interesse da parte del ricorrente a vedere annullato l’atto, in quest’ ultima ipotesi, nonostante l’interesse del ricorrente all’annullamento dell’atto, appare palese, che l’atto in concreto emanato non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello ipotetico esente da vizi formali.

Ciò che si rileva ai fini di questa analisi è che in entrambe le ipotesi, nonostante la domanda di annullamento e l’illegittimità dell’atto, non si perviene all’annullamento.

Come accennato prima, la giurisprudenza, recentemente (Sentenza del Consiglio di Stato n. 2755/2011), pur non ricorrendo le ipotesi di legge ex art. 21 octies della legge 241 del 90; 34 II co c.p.a., non ha annullato un atto dichiarato illegittimo, affermando che il giudice amministrativo, che accolga il ricorso contro un provvedimento amministrativo, può limitarsi a dichiarare l’illegittimità dell’atto senza annullarlo. Nel caso di specie, il giudice aveva accolto il ricorso senza annullare l’atto, per evitare la scopertura normativa del piano faunistico e quindi il vuoto di tutela dei valori ambientali. Della sentenza, ciò che rilevava per la pubblica amministrazione era, quindi, il solo effetto conformativo, dovendo la P.A. adeguarsi per la sua attività futura a quanto sostenuto nella sentenza.

Secondo una prima tesi, il giudice amministrativo in tale occasione non ha compiuto una valutazione sull’ interesse al ricorso, ma una valutazione sull’opportunità dell’azione a tutela degli interessi che quel provvedimento andava tutelare. Secondo tale tesi, essendo l’accertamento dell’ illegittimità dell’atto, un contenuto imprescindibile della sentenza, il giudice sicuramente ha accertato tale illegittimità, altrimenti non avrebbe neanche potuto accogliere tale ricorso. Da ciò, ne deriva, che nonostante il provvedimento sia illegittimo, non possono essere irrogate nella pratica sanzioni, e se irrogate, possono essere contestate davanti al giudice ordinario.

In base ad una seconda tesi più rigida, il giudice in tale occasione si è auto-attribuito il potere di valutare l’opportunità dell’azione, ha effettuato una valutazione della strategia meramente processuale, esulando dal fatto che contenuto imprescindibile della sentenza di annullamento è l’accertamento dell’illegittimità dell’atto e che gli effetti della sentenza di annullamento non possono essere modellati. Più precisamente, la modulazione può riguardare solo lo spostamento degli effetti ex nunc verso ex tunc e viceversa, non la completa assenza dell’annullamento. L’azione di annullamento ha un effetto tipico: quello caducatorio. È la legge, secondo tale tesi, a stabilire quando l’atto può non essere annullato, altrimenti si rischia di violare il principio di legalità.

In antitesi a tale dottrina, c’è chi ritiene che l’articolo 113 della Costituzione non stabilisca il contenuto della sentenza di annullamento e che questa possa avere contenuto diverso. È vero che, in base al principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, il giudice non possa andare oltre la domanda, ma ciò non significa, secondo tale tesi, che il giudice debba limitarsi ad accertare l’illegittimità dell’atto.

Tale sentenza fa riflettere sotto più punti di vista: in primo luogo si può considerare che il Consiglio di Stato (sezione semplice) avrebbe potuto rimettere la questione all’Adunanza plenaria, in secondo luogo si può constatare quanto il giudice amministrativo si senta distante dal codice.

BIBLIOGRAFIA

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